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              德國《加強企業監督和透明度法》

              上世紀90 年代,德國許多大型企業出現嚴重危機,甚至倒閉,而同時資本市場日益國際化,股東結構全球化趨勢加強,投資者要求建立新的、可靠的管理和監督體系的呼聲日益高漲。在此背景下,德國于1998年5月出臺了《加強企業監督和透明度法》(以下簡稱“企業監督法”),對德企業負責人風險管理和年度決算報告的法律規定進行了調整,以改善和加強企業的風險管理和監督體系。該法對德國的企業管理產生了深遠的影響。該法對我國企業來德投資并對我加強國內企業風險的監督和管理具有一定的參考價值,F將該法的主要內容整理如下,供參考。

               

              一、    德國《企業監督法》的宗旨和適用范圍

              德國《企業監督法》并非是一個全新的、獨立的法律文本,它更多是對各個經濟法律法規,特別是德國《商法典》和《股份公司法》進行了一系列修訂和補充,而且由于該法的引入是在德國股份公司法、年度決算及資本市場等法規面臨適應國際形勢和變革的壓力下進行的,因此,該法主要是針對資本投資公司和上市公司。其主要宗旨是:改進監事會的工作,提高企業透明度,加強股東大會的監督職能,減少投票權差別,引入現代融資和償還機制,改善年度決算審核質量,加強會計師與監事會的合作,加大信貸機構的審核力度等。

              根據立法說明,《企業監督法》的適用范圍同時延伸到其他的公司形式,特別是有限責任公司。就此,德國政府明確規定,《有限責任公司法》中將不再增加相應的條款或做類似的修訂。根據企業的規模、復雜程度和結構情況,《企業監督法》有關規定的延伸在法律上只適用于有限責任公司、無限責任貿易公司和兩合公司及所有設有監事會的公司。

              除《股份公司法》和《商法典》外,《企業監督法》觸及的法律法規還包括《合作社法》、《年報公告法》、《證券交易法》、《交易所許可條例》、《會計師職業條例》、《資本投資公司法》、《股份公司法實施條例》等。

               

              二、    德國《企業監督法》的主要內容

              由于德國已經建立起了非常完整的經濟法規體系,因此,《企業監督法》只是對這些獨立的法規進行了有針對性的修訂,統一了加強企業監督和增加透明度方面的法律尺度。該法通過擴大企業董事會、監事會和決算會計師的法定義務,特別突出了各方在增強企業的透明度和風險監督管理中的責任,其主要內容如下:

              1、擴大了董事會/公司負責人風險管理的責任。修訂后的《股份公司法》第91條第2款規定:股份公司的董事會有責任在企業內實施相應的風險管理并建立企業早期風險診斷體系,以便能及早識別危及企業生存發展的風險。

              《企業監督法》強調了風險控制和管理是董事會領導工作的重要組成部分,這也是《企業監督法》的核心內容之一。根據該法的規定,董事會必須制定企業的風險監督措施,并建立有效的風險管理體系。發生風險危機時,董事會須拿出證據證明其事先客觀和主觀上都做出了與其義務相符的行為,即事先采取了風險早期診斷和預防措施。否則,董事會須負全部責任并予以賠償。

              但,德《企業監督法》沒有具體規定如何建立風險早期診斷體系。實踐中,風險早期診斷體系/風險管理體系須根據企業自身的情況建立和實施。無論如何,危及企業生存現狀的發展趨勢,如有風險的業務、觸犯法律法規、不正確的財務報告等對企業和集團公司財產、財務及收益狀況有重大影響的事態應能及早發現,以便采取相應的補救措施。

              2、擴大了風險公開義務。根據對《商法典》第289條的修訂,董事會應在年度決算報告/形勢報告中增加風險報告的內容,詳細分析和闡述潛在的風險對企業財產、財務和收益狀況可能產生的不良影響及對企業生存可能造成的損害。

              3、通過對《股份公司法》第90條的修訂,進一步加強了董事會就未來業務計劃(特別是財務、投資和人事計劃)向監事會匯報的義務。

              4、加強了監事會的監督職能,提高了召開監事會頻率,規定監事會至少每半年召開兩次會議。

              5、通過修改委托權限要求監事會和年度決算會計師加強合作,應嚴格從事法定年度財務審查,特別是上市股份公司的監督體系審查,擴大了監事會的報告義務。

              《企業監督法》規定,與會計師簽定審核委托不再由董事會負責,而改由監事會負責;監事會的審核職責延伸到集團公司的年度報告和形勢報告,為此,監事會須就本公司及所屬集團公司年度決算及經營形勢報告進行審核并提交報告。

              6、選舉新監事會成員時,應在給股東的推薦書中注明候選人從事的職業,如果是上市公司,須同時注明是否在其他公司監事會任職及監事會中其他成員的情況。

              7、擴大了會計師的職責。德《企業監督法》通過對《商法典》317條第4款的修訂,規定:會計師應負有責任,確定企業是否建立風險早期診斷體系,評估該體系的適用性并審核有關措施的實施情況。此外,會計師須參加監事會或決算委員會的決算會議。

              此前,會計師只被限制在對意義不大的形勢報告進行表面的審核。新法規明顯加強了其審核職責,對年度財務審查的內容和范圍進行了擴展,要求會計師嚴格審核企業領導的風險報告,審查其對影響未來發展的風險的描述是否正確并提出評估報告。對于上市公司,還須在審核的范圍內評估董事會是否按照《股份公司法》采取了相應的措施,以及監督體系能否履行其職能等。

              此外,《企業監督法》對審核意見書也進行了全新的修訂,棄用固定格式。按新規定,審核意見書須突出核心內容,會計師須簡明扼要地介紹其工作內容,并在審核意見書中對審查結果進行簡要評估。

              8、加強了對公司債權人利益的保護,方便了其在企業董事會、監事會和會計師嚴重違反職責時依法索賠。該法還擴大了會計師失職責任賠償,最高賠償金額從先前的25萬歐元擴大到100萬歐元(上市公司400萬歐元)。

               

              三、    《企業監督法》的意義

              1、《企業監督法》的實施使在企業內實施風險管理體系、及早識別和排除危及企業生存和發展的風險成為企業領導的一項法律義務,強化和突出了企業負責人的領導責任,有利于加強企業領導的風險意識,增加企業的透明度和公開度,避免和減少企業突發危機的發生,為企業的良性發展創造了條件。

              此外,擴大監事會、會計師的職責以及擴大企業、特別是資本投資公司的財務報告義務,有利于加強企業的監督管理,增加企業的透明度。

              2、《企業監督法》規定實施風險管理的另外一項重要意義體現在信用審核和貸款監督方面。根據該法的規定,金融機構發放貸款時,會計師對企業年報中未來風險的評估將成為重要依據。同時,信貸機構可依據法律規定,要求借貸企業提供更詳細的資產、財務和收益狀況甚至公司各項業務及主要風險的具體說明,以利于金融信貸機構對其進行信譽審查和貸款監督。在此意義上,《企業監督法》使金融信貸機構享有更多的監督權,增加了借貸企業的透明度。此外,根據巴塞爾II協議,貸款規模和貸款條件將同借貸企業的評級掛鉤,使《企業監督法》的實際意義更加突出。

              3、《企業監督法》直接或間接地擴展了董事會、監事會和會計師的風險管理責任,有助于敦促其認真、主動地履行各自的監督職責,有效加強和改進企業的風險管理,同時增加了年度報告和審核報告的可靠性。

              4、由于《企業監督法》可延伸適用于其他公司形式,特別是有限責任公司,因此該法除了對資本公司和股份公司的監督管理將產生積極影響外,也將改變中小企業的風險文化,特別是對負有審核義務的中小企業產生直接影響。企業年度決算及形勢報告不再無足輕重,報告的預測功能也進一步提高,企業的透明度加大。

               

              總之,德《企業監督法》將企業風險監督管理納入法律范疇,有助于強化企業領導的風險控制義務、監事會的監督責任和會計師的審核職責,有效加強各參與方的風險意識,使所有危及企業生存現狀以及可能對財產、收益和財務狀況產生嚴重后果的風險得到及早發現和排除,切實保護企業自身和投資者的利益。

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